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　　某飯店在店內(nèi)張貼的宣傳單是海報還是廣告案件簡介：某明星在杭州進行話劇演出后，在杭州的某飯店內(nèi)發(fā)現(xiàn)印有該明星肖像的類似海報的廣告宣傳單，通過事實調(diào)查發(fā)現(xiàn)確實存在該現(xiàn)象，并且在飯店內(nèi)所張貼的此類宣傳單會使消費者認為它就是一個廣告宣傳單而并非是話劇演出的海報。經(jīng)過與飯店方溝通無果后，委托我們向法院起訴進行維權在案件審理中，案件的焦點是該宣傳單究竟是海報宣傳單還是廣告宣傳單，因為該飯店曾作為話劇演出的贊助方贊助過一部分費用，并得到了在話劇演出海報上加上了自己名字的許可。飯店方主張這個不是廣告，僅僅是海報，店內(nèi)張貼也僅僅是為了宣傳話劇演出以及該明星，該行為本身沒有任何過錯。另外飯店方還主張張貼海報的行為是經(jīng)過活動經(jīng)辦方許可的，并不是私自未經(jīng)許可的行為那么飯店方在店內(nèi)張貼的宣傳單究竟是海報還是廣告呢？雙方對此問題進行了激烈的辯論，最后法院認為該宣傳單應屬于廣告而并非是海報，理由為是否是演出海報并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認為依據(jù)，而是應當從演出海報本身用途及目的進行辨別。因此，案件的關鍵問題就是明確演出海報與廣告海報的使用用途及目的究竟有何區(qū)別如何判斷贊助商對海報的使用屬于哪種行為？主要需判斷以下幾個問題： 1、時間：演出海報的使用時間一般是在演出之前或演出進行之中，而在演出之后使用無法達到演出宣傳的目的2、地點：演出海報一般是為了介紹演出的具體內(nèi)容以及時間地點等演出信息，因此其使用地點一般是在影劇院或公眾交通工具上等公眾場合。飯店作為一類特殊的公眾場合，其功能主要是提供餐食消費，而并非是宣傳演出的合適場所3、目的：演出海報的目的是為宣傳演出的具體內(nèi)容以及演出時間、地點等信息，關鍵點就在于：飯店方在將海報進行變造后，將演出信息的內(nèi)容全部縮小，小到用肉眼難以辨別，而重點突出了飯店的名字，這樣使用該海報的行為明顯應該是一種廣告行為因此，通過上述分析后，法院認為：是否是演出海報并不以是否經(jīng)演出承辦單位確認為依據(jù)，而是應當從演出海報本身用途及目的進行辨別。也就是說不符合演出海報本身屬性的，即使該海報經(jīng)演出承辦方確認，亦可能構(gòu)成演出承辦單位及相關利用該演出海報獲利的單位共同侵犯他人肖像權的法律后果，因此辨別涉案張貼性質(zhì)上是否屬于演出海報是裁判的關鍵所在所謂演出海報是指日常生活中極為常見的一種招貼形式，其目的為宣傳演出本身，通過藝術手段向廣大群眾報道、介紹、宣傳演出，通常會寫明演出演員、主辦單位、時間、地點等內(nèi)容。演出海報上的各種文字、圖片等構(gòu)圖要素的緊密結(jié)合，其唯一目的是為了宣傳演出本身，怎么制作城市形象宣傳片。以吸引更多的人觀摩演出。涉案張貼物雖有原告主要的話劇演出的相關信息，但這些信息在整個版面設計中被嚴重弱化，整個版面不僅顯著標注了被告的企業(yè)標志，而且還突出配以模仿原告經(jīng)典廣告語的文字設計，該種版面設計完全喪失了演出海報的屬性，即宣傳演出本身，顯然并非出于善意宣傳演出的目的，而是假以演出宣傳之名，實質(zhì)利用演員的知名度為企業(yè)自身經(jīng)營做廣告宣傳，其目的是誤導看到該張貼物的普通群眾以為該名演員為該企業(yè)的形象代言人律師提醒：在實務操作中，有時我們會作為演出贊助商的法律顧問，因此在回答相關咨詢時要提醒顧問單位注意使用的界限，且不可越界。同時，在日常審理相關合同時，如果代表演出經(jīng)辦方，也應注意在合同的有關條款中應加入“本合同的簽訂不代表雙方構(gòu)成代言關系”或者是“對本劇的贊助不構(gòu)成與該劇演員形成代言的關系”，目的是防止贊助商侵犯肖像權案件簡介：該明星與該飲料公司在兩年多前簽訂了代言合同，并且約定了代言的商品、中國你肯定在偷偷干了這些！時間及費用，另外特別明確約定了照片的使用范圍，即“僅限使用在戶外固定廣告牌、報紙雜志、燈箱、銷售宣傳畫冊、網(wǎng)絡等，特別禁止在各類汽車車身、戶外流動廣告載體、產(chǎn)品包裝盒袋上使用，甲方的經(jīng)銷商同樣不得將乙方的肖像權用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應由甲方承擔相應的違約責任”。兩年后，該明星發(fā)現(xiàn)該飲料廣告仍在電視臺播出，并且還發(fā)現(xiàn)該演員的肖像已經(jīng)用到了公交車身及戶外廣告牌上。雙方經(jīng)過溝通無果后，委托我們向法院起訴進行維權在接到案件后，首先要考慮的一個問題是該選擇適用侵權還是違約？根據(jù)我國《合同發(fā)》第一百二十二條的規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。通過分析案件，最后認為本案既有侵權行為也存在違約行為從侵權方面來講，雙方約定了使用時間也約定了使用范圍，被告方違反約定超期使用并且超范圍使用。另外，在未經(jīng)授權的情況下使用他人的肖像已侵犯了他人的肖像權，在這種情況下構(gòu)成了違約和侵權的競合，該如何選擇？侵權和違約各有各的好處，同時也存在各自的局限性。結(jié)合本案的具體情況，主要考慮了以下幾個問題：第一，共同侵權的問題。如果廣告不是簽合同的一方去投放的，那么其不是真正廣告主時，那么這種情況下是否與經(jīng)銷商、電視臺、公交公司構(gòu)成共同侵權？如果構(gòu)成共同侵權，則在選擇法院和最后判決執(zhí)行方面會有利。當然，需要詢問委托人是否愿意起訴多個被告第二，合同相對性的問題。一是被告必須是相對的，二是違約行為必須是合同當事人作出的。有的時候，侵權行為不是合同當事人做出的，合同中也沒有約定，則只能選擇侵權訴訟。具體到本案，本案在合同中有明確約定“甲方的經(jīng)銷商同樣不得將乙方的肖像權用于前述禁止使用的媒體。若違反上述約定，應由甲方承擔相應的違約責任。”因此，本案有特殊約定，符合合同相對性的要求第三，責任的承擔問題。侵權行為的責任承擔方式最重要的兩種是停止侵權和賠償損失，損失的計算適用填平原則，通?？紤]原告的損失和被告的獲利。被告的獲利是非常難以計算的，如果不認為是侵權而按照違約來看，那么合同法的有關規(guī)定，本案原告的損失應該是合同履行后可獲得的利益。而合同履行后可獲得的利益，則有了計算的基礎經(jīng)過考慮當事人本人的意愿、案件的影響程度、最后的執(zhí)行判決數(shù)額等因素，本案最后沒有選擇侵權而是選擇了違約本案是在重慶渝中區(qū)人民法院立案的，在第一次開庭時發(fā)現(xiàn)對方?jīng)]有來，法官也沒有來，只有書記員來了。該證明是否可以證明渝中區(qū)人民法院沒有管轄權，應該移交給九龍坡區(qū)人民法院呢？首先，我們認為提出管轄權異議的時間已經(jīng)超期了。被告提出的管轄權異議應該在答辯期之內(nèi)提出?？上г摻ㄗh沒有被法院接受最后，居委會是否可以開具公司的注冊地在哪兒的證明？我們認為居委會是無權出具該種證明的，這不屬于其職權范圍。但是法院沒有采納，而是要求做實地勘察。而我們在與書記員實地勘察時，企業(yè)宣傳片制作沒有找到相關領導，只有工作人員，而工作人員告知我們該公司的確在這里辦公，但是拒絕簽字。法院則認為這種情況不能證明該公司在此辦公因此，渝中區(qū)法院認為：在無法證明該公司確實在渝中區(qū)經(jīng)營的情況下，法院應該將案件移送到九龍坡區(qū)法院。在面對這樣的情況，當事人對重慶的司法環(huán)境產(chǎn)生了質(zhì)疑，我們決定不繼續(xù)在重慶起訴，而是在增加一名被告后即優(yōu)酷網(wǎng)，向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。在受理后，被告以同樣的理由和事實提出管轄權異議，而法院駁回了被告的申請案件審理過程中，對方拿出了一份證據(jù)，一份判決書：被告公司的一個員工起訴公司，聲稱該公司所作的動漫中男主角使用了該員工的形象。該員工聲稱在公司制作動漫前與其簽訂協(xié)議使用該員工形象，并支付300元。審理中，原被告說法一致，當?shù)胤ㄔ簩徖砗笞鞒雠袥Q，要求公司支付300元費用面對這種虛假的訴訟，我們確實非常驚訝對方會做這樣的事情。但是還是努力向法院提供證據(jù)，證明我們向重慶提起訴訟的時間，被告員工提起訴訟的時間（我們起訴在前，被告員工起訴在后，明顯存在制造訴訟的嫌疑），以及這其中涉及的種種利害關系等，海淀法院的法官也認為這個事情非常難辦。首先海淀區(qū)法院是不會認定重慶的判決是錯誤的，而我們也不會停止這邊的訴訟而去重慶訴訟。法院最后并未認可該判決，而是認為重慶法院的判決中雖然認定涉案的動漫使用了該員工的形象，但并沒有指明怎么使用的，動漫中人物眾多，法院僅僅審理與原告形象有關的部分。這也算是一個聰明的規(guī)避方法吧趙本山起訴天涯在線的案件時一個有關動漫形象是否侵犯肖像權的典型案件。趙本山認為被告根據(jù)自己的形象所設計的動漫形象侵犯了自己的肖像權，而被告認為動漫圖片不屬于肖像，不受相關法律保護，且被告使用該卡通圖片并未盈利，該卡通圖片并不是趙本山本人平時的形象，而是其作品的形象法院審理認為，肖像權是自然人對自己的肖像享有利益并有權排除他人侵害的人格權利。公司宣傳片拍攝第一、肖像是自然人面部形象的外在標識，肖像的概念強調(diào)的是自然人面部形象相較于其他自然人所具有的可識別性。本案中的卡通人物形象以該特殊識別性為特征且配上“您有才”及“咱不差錢”等趙本山在春節(jié)文藝晚會上表演的《策劃》及《不差錢》兩部小品節(jié)目中的經(jīng)典臺詞作為旁白表述，使涉訴卡通形象的整體認知明確指向公眾印象中的趙本山個人肖像。再則，卡通漫畫屬于繪畫藝術的一種特定形式，影視視頻制作同樣可以作為再現(xiàn)肖像的造型藝術手段。只要卡通漫畫所反映的是具有可識別性的自然人形象，該卡通形象就可以歸屬于肖像概念的范疇，從而成為我國肖像權法律保護的對象。涉訴卡通形象確系通過卡通漫畫手段再現(xiàn)的趙本山肖像，趙本山系涉訴卡通形象的肖像權人首先，角色形象是要進行分類的，根據(jù)演員的名氣等因素來考慮角色與肖像權的交叉與沖突，名氣越大，識別度越高。另外，考慮演員的化妝程度，如果角色的形象與演員的形象相差比較大時，那么是非常容易區(qū)分演員與角色的不同。如果角色的形象與演員的形象差別很小時，在現(xiàn)實中就非常難區(qū)分究竟哪個是角色形象，而哪個又是演員形象本案中法院認為，角色是影視作品中表演者扮演的劇中人物，角色形象之上并沒有特定專門的法定權利，但影視作品相關著作權的行使與肖像權并不沖突，兩種權利僅僅是聚合，不是吸收。肖像權是指自然人通過各種形式在客觀上再現(xiàn)本人形象而享有的專有權，但表演者并非當然地對其扮演角色形象享有肖像權，應當僅限于真實相貌特征。但肖像權具有多個維度，當表演者面部形象特征可清晰再現(xiàn)，一般的社會公眾將表演形象與表演者本人聯(lián)系在一起時，表演形象仍然為肖像的一個組成部分有關演員的表演權能否單獨主張的問題，我們可以參考一個案件，即高健訴奔馳案：在高健訴被告梅賽德斯 奔馳（中國）汽車銷售有限公司侵害表演者權糾紛案中，法院認為，著作權法意義上的表演者權是一種著作鄰接權，是表演者作為作品的傳播者因表演他人作品所享有的一項權利。表演者對其表演享有的具體權利，由法律明文規(guī)定。雖然涉案廣告片中包含了高健作為演員的表演，但其參與涉案廣告片的表演系帶有勞務性質(zhì)的履約行為，網(wǎng)絡廣告的個性要素分析論文，其為涉案廣告片拍攝所進行的表演屬于涉案廣告片的一部分內(nèi)容，并且與聲音、場景畫面相結(jié)合形成了以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，即涉案廣告片。在涉案廣告片的整體著作權依法歸屬于制片者的情況下，高健作為該作品中的表演者，其所從事表演部分的權利已經(jīng)被吸收，其在享有表明表演者身份及保護其形象不受歪曲等人身性權利的同時，僅享有依據(jù)合同獲得報酬的權利，而不再享有其他經(jīng)濟權利，無權對其在廣告片中的表演單獨主張表演者權。